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Nota Explicativa Na primeira parte do livro, constam os instrumentos internacionais de Direitos Humanos assinados pelo Brasil, legislação federal, estadual e municipal consideradas pelo grupo, como exemplares. Os instrumentos internacionais que foram incluídos representam
os marcos dos Direitos Humanos de forma global, em especial com
relação às mulheres. Em relação à legislação, foram pesquisados todos os estados brasileiros, entretanto não foi possível alcançar o resultado esperado em todos eles, pois as páginas de alguns na Internet, nem sempre disponibilizavam este tipo de serviço. A Constituição Federal aparece como carro chefe de nossa legislação ordinária, federal, estadual e municipal e algumas portarias ou normas consideradas importantes sobre o tema estudado. Estão citados os artigos referentes aos Direitos Individuais e Coletivos e da Ordem Social. As constituições estaduais, leis orgânicas municipais e do Distrito Federal também foram chamadas, sendo citadas aquelas que fazem referência expressamente ao respeito às pessoas, quanto à sua orientação sexual. Temos algumas leis federais, estaduais e municipais, bem como decretos que também se referem expressamente sobre educação e promoção de direitos; sanções às práticas discriminatórias na sociedade ou em instituições públicas e privadas. Estão também algumas que se referem a instituição do Dia da Diversidade Sexual, como orientador de ações afirmativas. Na segunda parte do livro constam as jurisprudências, cujas decisões, para um melhor entendimento, foram agrupadas por temas e por ordem de hierarquia das instâncias do poder judiciário. Diante do grande volume de jurisprudência coletada, optou-se eleger, para transcrição integral no livro, uma ou duas decisões exemplares por tema, cujo conteúdo jurídico e didático transmitem, de forma elucidativa, a questão estudada. As demais estão em sua íntegra no CD-ROM. Procurou-se não citar os nomes das partes para garantir suas privacidades. Constam no CD-ROM também as leis, o Programa Brasil Sem Homofobia, o Plano Nacional de Direitos Humanos II, e o Plano Nacional de Políticas para as Mulheres. Muitas foram as dificuldades encontradas para efetuar a pesquisa, a maioria dos tribunais não disponibiliza informações ou os processos estão tramitando "em segredo de justiça", constando apenas o seu número. A divisão da pesquisa engloba dois grandes temas: 1) Reconhecimento de Relacionamento - Direitos Sociais e 2) Discriminação e Indenização. O primeiro tema abarca questões de união entre pessoas do mesmo sexo. Ora para reconhecê-la como base de proteção do Estado às famílias por elas formadas, diante de instituições públicas ou privadas e, ora, para consequentemente ter acesso a direitos previdenciários, hereditários, adoção, entre outros. O segundo tema abarca questões diretamente relacionadas às discriminações e ao preconceito que as pessoas sofrem em virtude de sua orientação sexual ou identidade de gênero, por parte do Estado e nas diversas esferas da sociedade, quando são impedidas de exercerem seus direitos de cidadania, como o exercício de cargo ou função, o direito de concorrerem a cargos públicos, civil ou militar, ou quando são destratadas de forma acintosa por instituições ou pessoas. Foram selecionadas, jurisprudências do Supremo Tribunal Federal; Superior Tribunal de Justiça; Tribunal Superior Eleitoral; dos Tribunais Regionais Federais; Justiça Federal de 1ª Instância e ainda algumas dos Tribunais de Justiça dos estados. As demandas abordam sub-temas variados e as sentenças, de modo geral, baseiam-se na prova inequívoca e fática da união estável e afetiva entre pessoas, independente de serem do mesmo sexo. Para que seja reconhecida a união de fato tem sido exigida provas de dependência econômica ou de que houve esforço comum para a formação do patrimônio. Muitas das sentenças que declaram esses direitos previdenciários, de partilha de bens ou hereditários, são explícitas em não reconhecerem a união como uma união estável amparada pela Constituição Federal (Art. 226, §3º) e o Código Civil (Art. 1.723), com o argumento de que ambas possuem a condicionante de ser formada por um homem e uma mulher. Nos casos de dissolução de sociedade, a mesma tese impera. É reconhecida a união de fato e o direito de partilha de bens, mas, quando evocada a formação da família através de uma união estável, esta é rechaçada com a mesma alegação. No Supremo Tribunal Federal, as manifestações concentram-se, em sua maioria, nos aspectos formais. A argüição de inconstitucionalidade das leis constitui um tópico de primeira ordem. Uma importante ação foi movida por uma associação da sociedade civil e chegou a esta Alta Corte como uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3300MC/DF) do Art. 1º da Lei 9.278/96 que regulamenta o §3º do Art. 226 da Constituição Federal, julgada em fevereiro de 2006. Apesar de ter sido extinto o processo, por razões de ordem formal, a discussão foi importante e caminha para o reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis homoafetivas. No Superior Tribunal de Justiça, algumas decisões de mérito já estão consagradas no que diz respeito ao reconhecimento da sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo: direito à meação do patrimônio e à herança. No aspecto previdenciário: direito à pensão por morte, à dependência para efeitos de benefícios, inclusive auxílio reclusão para companheiros homossexuais. Há, também, homologação de sentença estrangeira que determina a retificação do registro civil em relação a sexo e nome. A dependência econômica também é reconhecida para fins de inscrição em plano de saúde em empresa de natureza privada e entre servidores públicos para matéria administrativa, inclusive no caso de pensão estatutária - Art.217, I, c, da Lei 8.112/90 (AC 1999.04.01.074054-1/SC - TRF4). A pesquisa encontrou a questão no âmbito do Tribunal Superior Eleitoral, onde foi reconhecida união estável para efeito de inelegibilidade - Art.14, §72, da Constituição Federal (Resp nº 24.564). A maioria das ações foi movida pelos próprios interessados ou por grupos da sociedade civil. O Ministério Público também tem legitimado o direito de reconhecimento das relações homoafetivas, como prova a decisão exarada em Ação Civil Pública na Justiça Federal - Seção Judiciária de São Paulo (Proc. 2003.61.00.02653-7), determinando a adoção de providências necessárias para a regulamentação do direito do companheiro ou companheira homossexual à percepção de indenização em caso de morte do outro, na condição de dependente preferencial da mesma classe dos companheiros heterossexuais. Uma sentença exemplar foi dada na 3ª Vara Previdenciária do Rio Grande do Sul pela Juíza Simone Barbisan Forte, concedendo os direitos previdenciários em caso de morte de companheiro em união homoafetiva. Contra a decisão o INSS recorreu ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.71.00.009347-0/RS), onde lhe foi negada a apelação. Posteriormente foi corroborada pelas instâncias superiores (Recurso Especial nº 395.904 - RS do STJ - Min. Hélio Quaglia Barbosa) e em despacho na Petição 1984-9RS do INSS ao STF - Min. Marco Aurélio. Esta ação motivou a expedição da Instrução Normativa nº 25 de 07/06/2000 do INSS, que disciplina os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, com abrangência em todo território nacional. Outro sub-tema encontrado foi pedido de autorização de cirurgia para troca, ou melhor, para readequação de sexo e mudança de prenome. Geralmente as decisões são no sentido de conceder a autorização parcialmente, apenas para mudança de prenome. As instâncias ordinárias da justiça brasileira são responsáveis pela grande mudança da orientação jurisprudencial das Cortes Superiores, uma vez que todas as demandas se iniciam perante os juízes de primeiro grau, que são os precursores dos avanços jurídico-sociais. Assim, foram detectadas e selecionadas demandas em vários tribunais de justiça dos estados. Além dos temas já elencados acima, temos também os que versam sobre a adoção por pessoa homossexual. No caso examinado, houve condicionamento à prova negativa de qualquer manifestação "ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado" (AC 1998.001.14332/TJRJ). O tema 2, que trata da "Discriminação e Indenização", aparece no Supremo Tribunal Federal na forma de dois Habeas Corpus e uma Ação Direta de Inconstitucionalidade. Nos casos de Habeas Corpus, houve uma denegação da ordem em matéria de direito penal e outra de direito penal militar. Quanto ao Código Penal Militar, existiu pedido de declaração de inconstitucionalidade do Art. 235 (prática de pederastia ou ato libidinoso) em face da Constituição Federal, o que não foi aceito pelo STF que, por razões formais, entendeu não ser matéria para ser discutida em ação direta de inconstitucionalidade. No Superior Tribunal de Justiça, há notícias de julgamento com concessão de indenização por danos morais, em razão de divulgação, por jornal de grande circulação, de cognome contido no boletim de ocorrência policial, onde constava apelido de homossexual. O entendimento é de que houve ofensa à dignidade e à vida íntima da pessoa, bens protegidos pela Constituição Federal. No âmbito do Direito Penal, a decisão de maior repercussão na mídia, foi aquela em que o Relator, Ministro Vicente Cernichiaro defende a não discriminação do homossexual em processo penal onde foi testemunha, fazendo verdadeira apologia histórica das discriminações sociais, notadamente em face da Constituição Federal e dos instrumentos internacionais de defesa dos Direitos Humanos, com realce no Pacto de San José de Costa Rica (Resp. 154.857/DF). Em sentido contrário, decisão que negou Habeas Corpus quanto à circulação de gays e travestis em via pública (Ministro Vicente Leal - RHC 7475/SP), entendendo que não houve constrangimento ilegal, por ser exercício do poder de polícia, confirmando o julgamento das instâncias ordinárias. Nos tribunais de justiça dos estados algumas decisões amparam a não discriminação por motivo da homossexualidade. Foram encontrados casos de expulsão da polícia militar, da exclusão em curso de formação para polícia federal e de seminário religioso. A garantia da imagem e direito à privacidade, com concessão de danos morais estão entre a maioria das demandas e são aprovadas diante da caracterização do dolo, principalmente em divulgações de notícias jornalísticas. Há também questões relativas à transmissão intencional de doenças sexuais, e, erros de laboratórios de exames hematológicos, com grave prejuízo à pessoa. Na pesquisa consta ainda uma que analisa a proibição de entrar em casa noturna pelo fato da pessoa ser homossexual, com voto favorável e condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Verifica-se a tentativa de desclassificar o cidadão homossexual, postura que tem sido combatida, de modo geral, pelos juízes, ressalvando-se que o enxergar ou não do preconceito depende do olhar de cada juiz e, para realçar a forma dessas visões, foram incluídas algumas decisões que, aparentemente não dizem respeito diretamente a uma discriminação pelo fato da homossexualidade, mas traduzem, em seu bojo, uma discriminação subjetiva por parte de alguns julgadores, muitas das vezes com argumentos aparentemente favoráveis às lésbicas e aos gays. Em que pese a existência de decisões discriminatórias e até mesmo preconceituosas, que repele qualquer possibilidade de ser considerada a união entre pessoas do mesmo sexo passível de alguma conseqüência de natureza jurídica, muitas vezes considerando a união entre dois homens ou entre duas mulheres como "ostensiva esdruxularia" ou ainda o grande número de indeferimento dos pleitos, o recebimento, por si só, das petições e sua análise, quer pelos juízes/as, desembargadores/as ou ministros/as, mostra o avanço no reconhecimento da união homoafetiva como questão pacífica e, principalmente, a necessidade de se discutir o tema e sua subsunção ao conceito de entidade familiar, caracterizando, desta forma, a conscientização da dinâmica social pela justiça brasileira. Como é sabido, o regime jurídico no Brasil se baseia no direito positivo. Daí, frente à ausência de legislação que ampare o segmento LGBTTT de forma explícita (ausência repetidamente citada e sentida nesta coletânea), o magistrado se encontra diante do dilema de, apesar de reconhecer a união de fato, plenamente carregada de todos os seus ônus e bônus e a impassível e inflexível ausência de dispositivo legal que fundamente suas decisões, muitas vezes usando da analogia e dos princípios gerais do direito para não passar a carregar o fardo de promover injustiça, pois deve ser considerado que a ausência de lei não significa ausência de direito. Ainda restam muitas decisões sobre direitos LGBTTT, que sabemos por notícias da mídia ou por meio de grupos formados pelo segmento LGBTTT e que não puderam constar deste trabalho pela dificuldade, já apontada, de localização dos textos nos tribunais. Entre estas, temos conhecimento do caso examinado na justiça do Rio de Janeiro, envolvendo a guarda do filho da conhecida cantora Cássia Eller e, na área de discriminação e preconceito, o caso do apresentador de TV João Kleber que, além de suspenso seu programa, teve que pagar indenização por discriminar homossexuais. Uma pesquisa desta monta precisa ser contínua para que lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros sejam vistos e respeitados como qualquer cidadão dentro dos princípios básicos de Direitos Humanos, salvos de qualquer forma de preconceito e discriminação. Fevereiro, 2007 Leia também: (Artigo - Diversidade Sexual) ---------------------------------------------------------------------------------- Dra. Iáris Ramalho Cortês Consultora Jurídica - OAB/DF 3141. |
